Brexit e la risoluzione delle controversie stato-investitore

di Chiara Coppotelli.

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Il 29 Marzo 2016 è stata ufficialmente avviata la procedura che porterà il Regno Unito ad uscire dall’Unione Europea. E’ impossibile sapere come si svolgeranno i negoziati e quali saranno le effettive conseguenze di questo evento senza precedenti. E’ invece certo che non potrà esserci una risposta a carattere generale, ma ciascun specifico settore necessiterà di trattative singole. L’analisi che segue avrà ad oggetto i possibili risvolti nelle controversie arbitrali fra stati e privati in materia di investimenti.

Data la centralità degli investimenti cross-borders nell’economia moderna, fin dalla prima metà del 900’ è sorta la necessità di dare un’adeguata tutela al soggetto, individuo o società che sia, che decide di investire in uno stato straniero. La tutela offerta dalla giurisdizione dello stato ospite, non è, infatti, spesso sufficiente, soprattutto quando quest’ultimo realizzi un’espropriazione dell’investimento o discrimini l’investitore straniero.
Se le corti dello stato ospite non risultano appropriate per risolvere controversie di tale genere è allora preferibile ricorrere ad un forum neutrale, il cosiddetto arbitrato stato-investitore (Investor-State Dispute Settlements o ISDS).

Le clausole ISDS sono inserite nei trattati fra due (bilaterali) o più stati (multilaterali). Il trattato fra lo stato ospite dell’investimento e lo stato nazionale dell’investitore governa l’investimento realizzato, fornendo una tutela ulteriore rispetto a quella stabilita dal solo contratto di diritto nazionale fra lo stato ospite e l’investitore straniero.

Per anni i singoli Stati Membri dell’Unione Europea hanno singolarmente negoziato e concluso trattati sugli investimenti, che hanno contribuito con gli altri stati alla nascita, non solo di un diritto pattizio degli investimenti, ma anche di un vero e proprio diritto consuetudinario.

L’entrata in vigore del Trattato di Lisbona ha rivoluzionato questo settore andando ad includere, fra le materie di competenza esclusiva dell’Unione Europea, gli investimenti esteri diretti (art. 207 TFUE). Ciò significa che a partire dal 2009, l’Unione Europea ha iniziato a negoziare, in nome degli Stati Membri, accordi aventi ad oggetto, inter alia, gli investimenti cross-borders. Il Trattato di Lisbona, però, non fa riferimento agli investimenti esteri indiretti che rimangono, ad oggi, oggetto di ampia discussione, discussione che probabilmente terminerà solo a seguito del tanto atteso parere della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, richiesto nel corso dei negoziati fra l’Unione Europea e Singapore.

Tra i vari negoziati condotti dall’Unione Europea vale la pena considerare quelli aventi ad oggetto il Comprehensive Economic Trade Agreement o CETA con il Canada e il Transatlantic Trade And Investment Partnership o TTIP con gli Stati Uniti. In particolare, il CETA è già stato approvato dal Parlamento Europeo e dovrà essere ratificato dai singoli Stati Membri. L’accordo infatti verrà concluso come misto, contendo materie anche di competenza esclusiva degli Stati Membri.

Il CETA, come il TTIP, ha un carattere ampio e disciplina sia il commercio internazionale che gli investimenti. In quest’ultima area, in particolare, presenta una novità, in quanto non presenta la classica clausola ISDS, ma propone il ricorso ad un Investment Court System o ICS.

La ICS è soprattutto la riposta alle numerose critiche di cui è stata oggetto negli anni la clausola ISDS. Da sempre, infatti, il sistema ISDS è stato accusato di risultare un sistema fazioso, in cui gli arbitri favoreggiano l’investitore, la sola parte a poter iniziare la procedura e quindi a dare la possibilità agli arbitri nominati ad hoc di ricevere il loro compenso.
La ICS è costituita da quindici giudici con un incarico di sei anni e prevende la possibilità di proporre ricorso ad un tribunale di appello. Questo sistema più “giurisdizionale” che arbitrale è oggi contenuto nel testo del CETA, ormai approvato dal Parlamento Europeo, nell’accordo con il Vietnam e sotto forma di proposta nel TTIP.

Nel febbraio del 2017 il Governo Britannico ha presentato un white paper, un documento che chiarisce, a grandi linee, quali saranno i prossimi passi per rendere effettivo il voto popolare dello scorso giugno. E’ evidente come il white paper risponda a quell’ approccio conosciuto come “hard Brexit”, promotore di un Regno Unito che riprenda il controllo totale sulle proprie leggi, rendendosi indipendente dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

L’attuazione di Brexit porterà conseguenze rilevanti sotto due diversi profili nell’ambito dell’arbitrato stato-investitore: il primo, in relazione ai trattati esistenti tra Regno Unito e Stati Membri (trattati intra-UE) e il secondo, rispetto ai trattati esistenti tra Regno Unito e gli altri stati (trattati extra-UE).

Molti sono stati e continuano ad essere i dubbi sulla legittimità dei tribunali arbitrali previsti nei trattati intra-EU, soprattutto quando le decisioni di questi ultimi risultino incompatibili con il diritto dell’Unione Europea. Si ricorda, infatti, che gli Stati Membri non possono concludere trattati che siano in contrasto con il diritto dell’Unione Europea. Ciò significa che, seppur teoricamente il sistema arbitrale, ICSID o ICS che sia, non è incompatibile con il diritto UE, sostanzialmente si possono creare situazioni limite, in cui il primato della Corte di Giustizia venga minacciato.
Di conseguenza, finché il Regno Unito rimarrà uno Stato Membro, le azioni che ricadono sotto i trattati intra-EU e che presentano come parte il Regno Unito o un investitore britannico potranno rappresentare una minaccia del diritto dell’Unione Europea. D’altro canto, non appena il Regno Unito uscirà dall’Unione, questi trattati intra-EU perderanno la loro natura comunitaria e rimarranno in forza solamente sulla base del diritto internazionale, salvo il caso che i medesimi non verranno terminati prima di allora, come alcuni controparti del Regno Unito stanno considerando. In questo scenario, dopo Brexit, gli individui di nazionalità britannica che investiranno in uno degli Stati Membri, avente un trattato ancora in vigore con il Regno Unito saranno protetti dagli stessi, senza quelle criticità derivanti dal diritto dell’Unione Europea.

Per quanto concerne i trattati extra-UE, Il governo britannico continuerà a negoziare su commercio ed investimenti internazionali, probabilmente con controparti quali gli Stati Uniti, Cina e Australia.
Ovviamente, fin quando il Regno Unito rimarrà nell’Unione Europea, a causa della competenza esclusiva di quest’ultima nell’ambito degli investimenti diretti, il Regno Unito, ai sensi del Regolamento 1219/2012, non potrà negoziare trattati con parti con le quali l’Unione Europea ha già iniziato dei negoziati, inter alia, Stati Uniti, Cina, Giappone e Canada. Il limite all’inizio delle negoziazioni con stati terzi potrebbe però essere superato cominciando ad intrattenere dei “colloqui informali”.
Bisogna però considerare che le incertezze di stabilità interna del Regno Unito, dovute in parte alla nota volontà della Scozia e dell’’Irlanda del Nord di non lasciare l’Unione Europea, potrebbero spaventare queste controparti che si troverebbero a negoziare con una nazione divisa.

D’altro canto, nonostante l’Unione Europea abbia acquisito ormai anni fa la competenza in questi settori, i risultati raggiunti sono stati pochi e quindi, in realtà, il Regno Unito, riacquisendo la propria sovranità, potrebbe beneficiarne, concludendo accordi molto più velocemente rispetto a quanto fatto in questi anni dall’Unione Europea.
Completamente diversa è la questione se Brexit avrà un impatto negativo per il Regno Unito. Non bisogna sottovalutare infatti che gli investitori stranieri potrebbero lamentare che la stessa uscita rappresenti una violazione delle obblighi internazionali del Regno Unito contenute nei trattati. Nello specifico, gli investitori potrebbero far falere una violazione delle legittime aspettative, sostenendo che non era possibile prevedere che il Regno Unito sarebbe uscito dall’Unione Europea dopo 40 anni di appartenenza dal momento che mai era accaduto prima. In risposta, il Regno Unito potrebbe far valere la non sindacabilità della facoltà sovrana di uscire dall’Unione Europea, come stabilito dall’articolo 50 del TUE.

Come già illustrato, negli ultimi anni l’Unione Europea ha proposto una vera e propria rivoluzione nell’ambito dell’arbitrato stato-investitore, sostituendo la classica clausola ISDS con il sistema ICS e appare logico che Brexit avrà delle conseguenze anche su questa riforma.
Una di queste è che il Regno Unito, fuori dall’Unione Europea, potrebbe continuare a mantenere tutte le clausole ISDS contenute nei vari tratti bilaterali, evitando, quindi, l’adozione della ICS. Il Regno Unito andrebbe a rappresentare allora un porto sicuro per gli investitori stranieri che preferiranno evitare un sistema nuovo e mai utilizzato prima come quello ICS.
E’ altrettanto vero che l’accettazione della ICS da parte di controparti importanti come il Canada e gli Stati Uniti, nei loro rispettivi accordi con l’Unione, potrebbe, invece, spingere il Regno Unito ad adattarsi a questo nuovo meccanismo di derivazione europea.
Non è da sottovalutare che anche i vari accordi attualmente conclusi ma non firmati o ratificati come CETA con Canada, FTA con Singapore e FTA con Vietnam dovranno essere modificati per riflettere Brexit.
In conclusione, l’uscita del Regno Unito dall’Unione Europea avrà sicuramente un impatto anche nel settore delle risoluzioni delle controversie stato-investitore, sia per l’Unione Europea che per il Regno Unito, ciò che ancora non è chiaro è chi ne uscirà vincitore e chi sconfitto, ma questa è l’ incertezza che caratterizza e caratterizzerà ogni aspetto di un evento senza precedenti quale Brexit.

 iMille.org – Direttore Raoul Minetti

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