di Marilisa D’Amico, Presidente Commissione Affari Istituzionali del Comune di Milano.
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Chi richiama giustamente la Costituzione e le sentenze della Corte costituzionale per occuparsi di temi importanti, che toccano la vita di tante persone, come quello che riguarda le unioni (o matrimonio) di persone dello stesso sesso, dovrebbe riconoscere la natura del principio costituzionale di non discriminazione, che è quella di consentire a tutti di godere dei diritti fondamentali più profondi, in parole più semplici, di essere “persone” a tutti gli effetti. Così la sent. n. 138/2010 della Corte costituzionale va letta in modo coerente con l’impianto costituzionale ed europeo.
È soprattutto con riguardo all’art. 2 della Costituzione, e cioè al profilo attinente alla tutela dei diritti fondamentali dell’individuo e, anche, delle formazioni sociali, che il Giudice costituzionale compie un passo avanti, anche coraggioso. La decisione non si limita a ratificare il diritto di ogni “individuo”, eterosessuale od omosessuale, a fare le proprie scelte, ma sancisce, in modo inequivocabile “il diritto fondamentale dell’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, a vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri”.
La Corte ritiene che la scelta in ordine ad una disciplina generale, realizzabile non soltanto con l’estensione dell’istituto matrimoniale, ma anche in modi diversi, sia di esclusiva spettanza del Parlamento. Parlamento cui la Corte rivolge un “monito” molto forte e non ignorabile, come invece è successo finora: afferma infatti la Corte che l’aspirazione al riconoscimento giuridico della coppia omosessuale, tutelata direttamente dall’art. 2 “necessariamente postula una disciplina di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia”.
È invece con riferimento alla domanda sulla natura dell’eguaglianza e della discriminazione (art. 3 Cost.) e sulla lettura del principio costituzionale che tutela la famiglia (art. 29 Cost.), che il Giudice costituzionale mette in campo un ragionamento discutibile. Nella sentenza n. 138, la questione della natura della discriminazione è affrontata e risolta con una lettura dell’art. 29 Cost. cristallizzata alle scelte e allo scenario sociale e politico dei costituenti, che certamente non potevano avere in mente il matrimonio anche fra persone dello stesso sesso, come non avevano in mente che vent’anni più tardi si sarebbe introdotto il divorzio.
Significativa la circostanza che, secondo il giudice costituzionale, l’art. 29 Cost. dovrebbe essere interpretato alla luce di ciò che il codice civile stabilisce dal 1942, e cioè che i coniugi debbano essere di sesso diverso. Secondo la Corte, dunque “il precetto costituzionale non può essere superato per via ermeneutica, perché non si tratterebbe di una semplice rilettura del sistema o di abbandonare una prassi interpretativa, bensì di procedere ad una interpretazione creativa”.
Con questo ragionamento la Corte negherebbe la possibilità per la Costituzione di adempiere alla sua stessa funzione: quella di garantire una tutela dei diritti fondamentali in relazione all’evoluzione della società. E’ troppo facile ricordare al giudice costituzionale come pezzi interi della Costituzione materiale non fossero presenti nella mente dei costituenti e tuttavia sono stati garantiti dai principi costituzionali attraverso una lettura non creativa, ma soltanto adeguatrice o evolutiva: pensiamo al diritto di informazione, all’ambiente, allo stesso rapporto con l’Europa tutto basato sull’interpretazione evolutiva del termine dell’art. 11 “cessioni di sovranità”.
La lettura dell’art. 29 “a senso unico” ne tradisce a mio avviso profondamente lo spirito e la funzione. L’aggettivo “naturale” riferito alla famiglia, per i costituenti, come è stato ampiamente dimostrato, non voleva affatto essere una cristallizzazione di una scelta storicamente data, ma aveva la funzione di sganciare la prima “formazione sociale” dallo Stato. Nel “naturale” i costituenti vollero riaffermare la supremazia degli individui e della società rispetto a uno Stato che volesse controllarne finalità e organizzazione. In parole più semplici, è soltanto sganciando la famiglia dalle direttive dello stato, come era avvenuto in epoca fascista, che i costituenti possono scrivere una norma “rivoluzionaria” come è l’art. 29. Norma nella quale non si sancisce un modello esistente (che all’epoca era la famiglia patriarcale, codificata anche da tutte le norme civili e penali esistenti), ma si pone il fondamento di una famiglia che allora non c’era e che ci sarebbe stata: una famiglia fondata “sulla parità morale e giuridica dei coniugi”. Leggendo diversamente l’art. 29 Cost. si sarebbe potuto arrivare ad una conclusione opposta, e cioè che esso contenga anche una possibile evoluzione, non sancendo per iscritto che il matrimonio sia fra un uomo e una donna, ma soltanto presupponendolo.
Poco chiara è anche la risposta in relazione al parametro dell’art. 117, comma 1, Cost., quello che impone che le leggi italiane siano conformi ai principi del “diritto comunitario e degli obblighi internazionali”. La lettura che la Corte offre dei principi europei è molto riduttiva perché proprio l’art. 9 della Carta dei diritti dell’Unione europea, divenuto norma giuridicamente vincolante, con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, il quale sancisce il diritto di “sposarsi” e di “avere una famiglia”, come aspetti scindibili ed entrambi esigibili, costituisce oggi parametro per ragionare sulle questioni di legittimità costituzionale e per integrare l’art. 29 Cost.
Vero è che il quadro europeo, che contempla scelte differenti dei legislatori nazionali (matrimonio, unioni civili, pacs…) giustifica il corretto richiamo della Corte costituzionale ad una scelta del legislatore. Si tratta di una materia coperta dalla discrezionalità legislativa, ma questo comporta che in ogni caso il legislatore debba intervenire per garantire una tutela. Così è accaduto, proprio negli scorsi mesi, in Portogallo. Il giudice costituzionale portoghese ha rigettato un ricorso che chiedeva l’estensione del matrimonio anche alle coppie omosessuali, richiamandosi alla necessità di una scelta legislativa. Il legislatore, però, a differenza di quanto succede in Italia, è intervenuto tempestivamente, con una legge volta a introdurre il matrimonio fra persone dello stesso sesso.
La Corte Europea dei diritti dell’Uomo ha di recente affermato il principio in base al quale la mancanza dell’istituto del matrimonio per le persone dello stesso sesso non sia di per sé lesivo degli articoli della Convenzione europea che garantiscono il diritto alla famiglia (art. 
e il divieto di discriminazione (art. 14): ma questo perché, nelle more del giudizio europeo, il Paese “imputato”, e cioè l’Austria, si era dotato di una disciplina generale per le Unioni civili, che garantisce una tutela generale e omogenea.
Non è quindi ulteriormente giustificabile il ritardo della politica italiana nell’offrire una disciplina generale, sia come unione civile che come matrimonio, alle coppie omosessuali. Coppie che stanno ricorrendo davanti alla Corte europea dei diritti dell’uomo dimostrando al giudice europeo come la discriminazione dello Stato italiano nei confronti degli omosessuali sia unica e non più giustificabile nello spazio europeo dei diritti.iMille.org – Direttore Raoul Minetti
Bellissimo e chiarissimo articolo, che chiarisce come il tema del matrimonio omosessuale abbia una rilevanza costituzionale, come ha sostenuto in una recente intervista anche Massimo d’Alema. E’ interessante il fatto che la Corte Europea consideri risolti i problemi di discriminazione qualora un paese si dotasse di norme per la regolazione giuridica delle coppie di fatto ed applicasse queste norme paritariamente alle coppia omosessuual ed eterosessuali, come ha fatto l’ Austria.
Mi sembra una strada percorribile per garantire in tempo breve una estensione e una uguaglianza dei diritti di convivenza. Chi usa il tema del matrimonio solo per farsi intervistare dai giornali si faccia da parte e la smetta di lucrare sui diritti negati agli italiani.
ma è possibile interpretare la costituzione, che è norma di livello superiore, con gli articoli del codice civile, che è una norma di livello inferiore, e per di più creata antecedentemente e in tutt’altro clima politico e culturale?
Il vero problema pratico è la disciplina della filiazione nella coppia gay. A mio modestissimo parere, qui ci sono i problemi più complicati, a legislazione vigente, e che quindi richiedono un intervento legislativo.
Ammettendo che un partner abbia un figlio con una persona del sesso opposto, sarebbe una violazione dell’obbligo di fedeltà anche se si trattasse di una scelta condivisa e il figlio sarebbe figlio naturale di questo partner, escludendo l’altro, e negando così un aspetto fondamentale della ratio del matrimonio gay, il riconoscimento dello status genitoriale per tutti e due i partner.
Senza contare che in una coppia lesbica almeno varrebbe la certezza della maternità, ma in una coppia gay maschile la madre surrogata potrebbe tenersi il figlio e disconoscere la paternità (“l’ho avuto col mio nuovo compagno X e non con lui”).